Como amplamente divulgado, a ADC 49 está em julgamento no Supremo Tribunal Federal. Trata-se de Ação Direta de Constitucionalidade ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Norte visando a declaração de constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
Há décadas, esse assunto tem sido objeto de diversos questionamentos no Poder Judiciário, existindo – há muito – entendimento pacífico de que não deve incidir o imposto nas transferências de mercadorias entre filiais. Nesse contexto, por meio da ADC 49, o STF ratificou o entendimento construído ao longo de décadas, julgando inconstitucional a incidência do ICMS nessas transferências. Ainda assim, foram opostos Embargos de Declaração para dirimir alguns pontos do julgado, dentre os quais (i) a modulação dos efeitos dessa decisão e (ii) a manutenção dos créditos nessas transferências.
Em que pese o assunto pareça ser completamente favorável aos contribuintes, há uma preocupação muito grande do mercado sobre os seus desdobramentos, afinal sem o destaque do ICMS nessas saídas entre estabelecimentos há o receio de que os Estados inviabilizassem a utilização dos créditos, principalmente nas operações interestaduais nas quais os créditos, no entendimento dos Estados (i) poderia ser estornado ou (ii) ainda que mantidos, poderiam ficar acumulados nos Estados de origem das mercadorias sem a possibilidade de transferência para o destino, o que inviabilizaria muitas operações.
O Dessimoni Blanco está atuando ativamente perante o STF na qualidade de amicus curiae, isto é, estamos auxiliando o Supremo na tomada de decisão. Basicamente, defendemos: que (i) é necessária a modulação de efeitos da decisão final (isto é, que a decisão tenha apenas efeitos futuros para preservação da segurança jurídica), tendo em vista a controvérsia existente acerca da utilização dos créditos mesmo sem destaque do imposto nas transferências e (ii) o enfrentamento expresso da questão relacionada à manutenção dos créditos de ICMS relativos às entradas dessas mercadorias.
Iniciado o julgamento dos Embargos de Declaração, o Ministro Relator, Edson Fachin, votou pela modulação dos efeitos da decisão, decidindo que o julgamento só terá eficácia a partir do próximo exercício. Esclareceu, ainda, que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não enseja o estorno dos créditos da etapa anterior.
A decisão do Ministro reproduziu, em parte, os argumentos que defendemos. Segundo ele, “a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS”, reforçando que “a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior”.
Ainda assim, não ficou claro como se daria a utilização/transferência dos créditos de ICMS no Estado de destino na hipótese de transferência interestadual entre filiais.
O voto do Ministro Fachin foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, interrompendo-se o julgamento com o pedido de vista do Ministro Barroso.
Na sequência, o julgamento da ADC foi retomado com o voto do Ministro Barroso, no qual ele propôs que houvesse menção expressa à manutenção dos créditos de ICMS nas transferências, mesmo que os Estados não regulamentem a matéria até o próximo ano. Confira-se trecho do voto:
“É essencial, com efeito, que este Supremo Tribunal Federal, além de conferir prazo para que os Estados adaptem a legislação para permitir a transferência dos créditos, reconheça que, uma vez exaurido esse marco temporal sem que os Estados disponham sobre o assunto, os sujeitos passivos têm o direito de transferir tais créditos, tal como a sistemática anterior permitia”.
Além disso, o Ministro ressalvou que os contribuintes que ingressaram com medida judicial anteriormente ao julgamento da ADC não devem ser afetados pela modulação, devendo ter seu direito preservado ao não pagamento do ICMS nas transferências entre estabelecimentos.
Em continuidade, o julgamento foi novamente suspenso por ocasião do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, sendo – na sequência – devolvido para julgamento entre os dias 10 e 17/12/2021.
Retomado o julgamento, foi apresentado o voto-vista do Ministro Dias Toffoli. Na oportunidade, além de ratificar as demais questões já tratadas nos votos do Fachin e do Barroso, o Ministro Toffoli propôs uma ligeira divergência: ampliar o prazo da modulação para 18 meses contados da publicação da ata de julgamento.
Segundo o Ministro, o tema deverá ser tratado por Lei Complementar, cuja edição deverá se dar dentro desse prazo de 18 meses.
Diferentemente do que propôs o Ministro Barroso, segundo o Toffoli, a omissão do legislativo não poderá acarretar o retorno automático da sistemática anterior, mas sim uma possível análise superveniente da “inconstitucionalidade por omissão”. Basicamente, o voto expôs o entendimento de que o Congresso Nacional deverá ser o protagonista na condução desse assunto.
Em apertada síntese, o voto reforça, ainda mais, a necessidade de regulamentação da transferência dos créditos.
Continuaremos acompanhando o caso de perto e ficamos à disposição para esclarecer eventuais dúvidas sobre o tema.
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