O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) determinou que plataformas de e-commerce, como Mercado Livre, Magazine Luiza e Americanas, são responsáveis por fiscalizar e cobrar o recolhimento de ICMS de empresas parceiras que realizem vendas por meio de seus sites. Em caso de não pagamento, elas mesmas deverão arcar com os tributos. A decisão é decorrente de o TJRJ ter considerado a Lei Nº 8795, de 2020, constitucional.
A determinação é resultado da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 0040214-33.2020.8.19.0000, em trâmite no tribunal, julgada no início do mês de agosto. A referida ADI tinha como objetivo o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 8.795/2020.
A Lei nº 8.795 foi publicada em abril de 2020 com o objetivo de disciplinar a responsabilidade dos contribuintes, nas hipóteses de operações com bens e mercadorias digitais e não digitais e de prestações de serviço de comunicação realizadas por pessoa jurídica que tenha site ou então outra plataforma eletrônica de utilização (marketplace, app, stream).
Nesse sentido, referida Lei trouxe alterações para a lei específica de ICMS do Estado do Rio de Janeiro (Lei nº 2.657/96), especialmente no que tange a responsabilidade sobre o montante declarado e não recolhido devido por terceiros, que utilizem plataformas virtuais para realizar a venda de produtos digitais ou não digitais, além de abordar regras a plataformas de Stream e aplicar regras de responsabilidade do recolhimento do tributo.
O Recurso teve por voto condutor e vencedor por unanimidade, o voto da Relatora Desembargadora Leila Albuquerque, prevalecendo o entendimento do julgamento parcial do pedido ora apresentado, do qual declarou a inconstitucionalidade de alguns dos incisos da norma mencionada, em contrapartida, reconheceu a constitucionalidade de atribuir ao intermediador de comprar online (proprietário do marketplace), a responsabilidade pela ausência do pagamento de ICMS pela loja ou vendedor pessoa física que utilize a plataforma.
A relatora do caso, desembargadora Leila Albuquerque, que conduziu o voto vencedor, entendeu que as regras introduzidas no artigo 15, §1º, incisos XIX, e § 2º quanto à menção feita a esse inciso, artigo 18, inciso VIII, alíneas a, b, c e d da Lei nº 2.657/96, pela Lei 8.795/2020 são inconstitucionais, por tratar de mercadorias digitais. As normas acrescidas foram consideradas inconstitucionais justamente porque sobre essa categoria incide ISS, por tratar de serviço prestado e não circulação de mercadoria.
Diante do exposto, entende-se que no Estado do Rio de Janeiro, na hipótese da pessoa jurídica ou pessoa física que realiza vendas por meio de loja digital – que atua como intermediadora, deixar de recolher imposto ou então deixar de prestar suas obrigações acessórias, a intermediadora terá responsabilidade pelo pagamento e cumprimento das obrigações. Ressaltamos também, a possibilidade de que num futuro próximo, outros estados adotem mesmo entendimento da responsabilidade passiva.
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